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Alienacao fiduciaria, direito judicial

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Puc sao paulo

2011

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Alienação Fiduciária – Evolução Histórica

1.         Existem controvérsias na doutrina sobre a origem da alienação fiduciária, não se sabe ao certo qual instituto de direito foi responsável prioritariamente pela sua formação.

2.         A alienação fiduciária, dentro dos diversos autores, possui diferentes fontes: para alguns advém da fidúcia romana, para outros, do negócio fiduciário germânico, para uma terceira linha ainda, advém do “trust receipt” e para uma quarta corrente, da “mortgage”, sendo que estas duas últimas fontes são do direito anglo-americano.

3.         Todas essas fontes possuem semelhanças com a fidúcia do direito romano, e mesmo que a alienação fiduciária não decorra propriamente do direito romano, este instituto teve grande influência para a formação do conceito na doutrina brasileira.

4.         A fidúcia vista como negócio jurídico, nasceu no direito romano, porém é difícil dizer exatamente o momento em que foi criado, conforme o conceito da tripla razão abaixo[1]:

4.1.       A primeira razão refere-se ao fato de que os institutos jurídicos surgem primeiramente no seio da sociedade, para posteriormente ser posto pelo legislador como norma jurídica.

4.2.       A segunda razão, tratando da fidúcia peculiarmente, dispõe sobre a terminologia do instituto, calçada na idéia de confiança que as partes da relação jurídica depositavam-se reciprocamente para manter o pacto submerso e restrito, em contraposição à publicidade e solenidade dos contratos celebrados ao tempo do direito romano.

4.3.       A terceira razão, tanto quanto a segunda, mostra nitidamente que a fidúcia, talvez pelo fato de ser confundida como uma simulação era vista como um pacto desprovido de coercibilidade.

5.         Atualmente existem historiadores que mencionam ainda que a fidúcia teria sido prevista inicialmente na Lei das XII Tábuas, e o direito romano teria remontado este instituto, sendo uma opinião bastante difundida.

6.         A fidúcia teve seu declínio acelerado ao mesmo tempo em que o penhor e a hipoteca foram surgindo no direito romano, entretanto, a fidúcia romana serviu de fonte inspiradora para um dos colaboradores do anteprojeto de lei que deu origem, no nosso ordenamento, à alienação fiduciária em garantia.

7.         Vale dizer que, George Siqueira ao lado de Bulhões Pedreira[2], foi um dos juristas a auxiliar o Congresso Nacional na formulação das regras que, mais tarde, viriam a disciplinar a alienação fiduciária no direito pátrio, pela incorporação das suas sugestões ao artigo 66, da Lei 4.728/65 – diploma inaugural do instituto no Brasil.

8.         As constantes mudanças que vêm ocorrendo nas relações comerciais desde a Revolução Industrial e do desenvolvimento do capitalismo financeiro, tornaram-se as formas de garantia existentes à época, tais como o penhor, a hipoteca e a anticrese, inadequadas frente à nova sociedade que se formava, posto que a morosidade inerentes a elas obstavam a eficácia destas modalidades frente ao ritmo acelerado que se imprimiu na circulação das riquezas.

Desta maneira, ainda também com a influencia da globalização surgiu à necessidade da elaboração de instrumentos de garantia mais seguros.

9.         Tal defasagem ocorreu, no caso do penhor, porque, ao se exigir a efetiva tradição do bem empenhado, salvo nos casos excepcionados em lei, impedia-se o direito ao uso do bem empenhado pelo devedor, que muitas vezes não podia se dar ao luxo de ficar privado do uso do bem.

Já na hipótese da hipoteca, temos as opções de sua utilização aos bens imóveis, aeronaves e navios, ou seja, seu campo de incidência acaba sendo restrito demais para as necessidades da prática comercial.

10.      A primeira tentativa de se criar uma garantia compatível com as exigências deste novo comércio foi a venda com reserva de domínio, pela qual o bem adquirido a crédito permanece na propriedade do vendedor até que este salde a dívida.

Caso o devedor não salde a dívida nem devolva o bem ao credor, o bem fica sujeito à apreensão e à venda judicial.

10.1.     Esta venda judicial, embora seja uma vantagem se pensarmos na garantia que ela proporciona ao credor, acaba sujeitando a operação à morosidade da Justiça, o que tem desestimulado o uso deste instituto pelos comerciantes.

11.      Foi com a percepção destas falhas que o negócio fiduciário teve espaço para surgir no ordenamento jurídico brasileiro, sendo sua estrutura, sem dúvida, inspirada além do direito romano e do negócio fiduciário germânico pelo “trust receipt” do Direito do Commom Law que é um fruto da evolução destes institutos mencionados.

Ele surgiu a partir do advento da Lei de Mercados Capitais (Lei n.º 4.728, de 14 de julho 1965, em seu artigo 66), assumindo a expressão "Alienação Fiduciária em Garantia".

13.      A partir deste entendimento inicial do negócio fiduciário, podemos analisar a forma como ele foi implementado no direito brasileiro. O objetivo principal do instituto consubstanciado na Lei n.º 4.728/65 é garantir a concessão de crédito para a aquisição de utilidades móveis realizadas pelas empresas de crédito, financiamento e investimentos.

Além de proteger com mais efetividade, os financiamentos de aquisição de bens móveis.

13.1.     Desta forma a alienação fiduciária foi introduzida no ordenamento pátrio pela Lei de Mercado de Capitais (Lei n.° 4728/65), em seu artigo 66.

Art. 66. Nas obrigações garantidas por alienação fiduciária de bem móvel, o credor tem o domínio da coisa alienada, até a liquidação da dívida garantida.

§ 2º O instrumento de alienação fiduciária transfere o domínio da coisa alienada, independentemente da sua tradição, continuando o devedor a possuí-la em nome do adquirente, segundo as condições do contrato, e com as responsabilidades de depositário.

15.      Por outro lado, tanto na alienação fiduciária, quanto nos outros direitos reais de garantia, existe a vedação a qualquer estipulação de pacto comissório para que o credor fique com a coisa adquirida, no caso de inadimplemento da obrigação (artigo 66º, § 1º da Lei n.º 4.728/65).

15.1.     Este limite é importante pelo fato de que o objetivo da alienação fiduciária é servir de garantia para saldar uma determinada dívida e não ser um instrumento de escambo ou de compra e venda disfarçada. O credor deve, por meios próprios, vender o bem alienado para saldar a dívida, e se o produto da venda sobejar a dívida pactuada, bem como os custos que o credor teve com a manutenção do bem, deve devolver a diferença para o devedor.

16.      Outro ponto importante a ser destacado diz respeito ao objeto do negócio fiduciário, não existe nenhum obstáculo à alienação de um bem que já pertença ao patrimônio do alienante, ou mesmo de um terceiro.

17.      O artigo 66 da Lei n.º 4.728/65 teve sua redação alterada pelo Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de 1969.

Artigo 66. A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal. (decreto-lei n.º 911/69).

18.1.1.      Esta dúvida surgiu pela falta de qualquer referência à ação cabível na norma anterior.

19.      O ponto que causa maior polêmica neste Decreto-Lei é o seu art. 4º.

19.1.     Este dispositivo faculta, na hipótese de não vir o bem do financiamento a ser encontrado na posse do devedor inadimplente, requerer a conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito, na forma prevista pelo Capítulo II, Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil.

20.      Assim, em sendo atribuída a condição de depositário do bem alienado ao devedor fiduciário e, então, imbuído de todas as responsabilidades e encargos previstos em lei, possibilita-se que ele seja compelido a depositar o objeto da alienação fiduciária, sob ameaça de pena de prisão civil por infidelidade no depósito, na forma do que dispõe o § único do artigo 904 do CPC.

21.1.     Alienação fiduciária é a transferência da propriedade de um bem móvel ou imóvel do devedor ao credor para garantir o cumprimento de uma obrigação.

21.2.     A alienação fiduciária se dá por um contrato típico, formal, bilateral pela onerosidade, tendo assim, por natureza jurídica, a concepção de negócio jurídico de garantia.

21.3.     As partes, chamam-se fiduciante (o que aliena em garantia e tem a qualidade de devedor) e fiduciário (que adquire a propriedade reslúvel, ou a quem se aliena em garantia, e tem a qualidade de credor).

21.4.     Até a criação do SFI – Sistema Financeiro Imobiliário só existia a alienação fiduciária de bens móveis. A partir do SFI, passou a existir a alienação fiduciária de bens imóveis. O credor fiduciário passa a ter a posse indireta do bem e o devedor permanece com a posse direta, na qualidade de depositário.

22.      A alienação fiduciária é uma modalidade do direito de propriedade. É direito real, mas que está dentro do direito de propriedade. É modalidade de propriedade com a intenção de garantia. Como sabemos, não poderia haver direito real sem prévia estipulação em lei.

Mas a alienação fiduciária está prevista, não no rol do artigo 1.225 do Código Civil Brasileiro, mas do artigo 1.361 ao 1.368-A, dentro do Título sobre o Direito de Propriedade.

23.      No cotidiano, a alienação fiduciária acontece quando um comprador adquire um bem a crédito. O credor (ou seja, aquele que oferece o crédito) toma o próprio bem em garantia, de forma que o comprador fica impedido de negociar o bem com terceiros.

Em ambos os casos, o comprador fica impedido de negociar o bem antes da quitação da dívida, mas pode usufruir dele.

24.      A lei 9.514/1997 define a alienação fiduciária da coisa imóvel nos termos do artigo 22:“A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.”

25.      A alienação fiduciária de coisa imóvel, tal qual a de um bem móvel, é uma espécie do gênero negócio fiduciário, pois a transmissão da propriedade ao fiduciário é feita unicamente para garantir outro contrato, que, uma vez cumprido, ensejará na devolução da mesma ao fiduciante.


[2] Bulhões Pedreria expressamente, se referiu à fidúcia romana como fonte da alienação fiduciária em garantia: “Cremos, porém, que não se faz necessário recorrer ao direito anglo-saxônico e sim retornar às prístinas e ricas fontes romanísticas.

Nelas vamos encontrar o instituto do negócio fiduciário, que incorporamos ao nosso direito positivo na presente emenda.”

[3] Orlando Gomes define o instituto da maneira mais ampla possível, como o "negócio jurídico pelo qual uma das partes adquire, em confiança, a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-la quando se verifique o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe seja pedida restituição".



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